Onderneming en erfrecht: vijf valkuilen rond de DGA

Wat gebeurt er met de B.V. als de directeur-grootaandeelhouder (DGA) overlijdt? In de praktijk blijkt dat er over die vraag vaak onvoldoende wordt nagedacht, zowel door ondernemers zelf als in het gesprek met hun adviseurs.

Vooral bij een onverwacht overlijden blijkt soms dat testament, statuten en aandeelhoudersovereenkomst lang niet altijd op elkaar aansluiten. De gevolgen voor erfgenamen, medeaandeelhouders en de continuïteit van de onderneming kunnen ingrijpend zijn. Tijdens onze jaarlijkse seminar ‘erfrechtelijke valkuilen voor de professional’ hebben we een aantal valkuilen besproken waar we als erfrechtadvocaten in de praktijk tegenaan lopen. In deze blog bespreken we er vijf.

In de praktijk wordt regelmatig een vertrouwde adviseur, zoals de accountant van de DGA, tot executeur benoemd. Een belangrijk punt om vooraf te bespreken en te realiseren: een executeur wordt niet automatisch bestuurder van de B.V. De algemene vergadering benoemt de bestuurder (artikel 2:242 BW) en de statuten bepalen hoe wordt voorzien in belet of ontstentenis (artikel 2:244 lid 4 BW), zoals aan de orde is bij het overlijden van de DGA.

De executeur beheert wel de nalatenschap op grond van artikel 4:144 BW en oefent in dat kader de vergader- en stemrechten op de aandelen uit. Op grond van artikel 4:147 BW mag hij of zij ook aandelen verkopen om schulden van de nalatenschap te voldoen, bijvoorbeeld aan een medeaandeelhouder.

Wordt de executeur tóch tot bestuurder benoemd, dan ontstaat vaak een spanningsveld tussen het vennootschappelijk belang (artikel 2:239 lid 5 BW) en het belang van de erfgenamen of de nalatenschap. Wordt de nieuwe bestuurder ook vereffenaar van de nalatenschap, dan komen ook de belangen van schuldeisers van de nalatenschap in beeld. Een functionaris met meerdere petten op is zelden verstandig. Dat kan leiden tot tegenstrijdige belangen.

Voor de DGA reden om vooraf goed na te denken over wie welke rol vervult, en voor de adviseur een belangrijk aandachtspunt om de rolverdeling na overlijden goed vast te leggen.

Een goed testament staat nooit op zichzelf. Wat er met de aandelen gebeurt, wordt vaak ook bepaald door de statuten en een eventuele aandeelhoudersovereenkomst. Een blokkerings- of aanbiedingsregeling (artikel 2:195 BW) in de statuten kan een legaat van aandelen aan een opvolger buiten de familie behoorlijk in de weg zitten. Daarbij geldt dat een overdracht krachtens legaat voor de toepassing van de aanbiedingsregeling als een overdracht door de erflater wordt aangemerkt.

Daar speelt ook mee dat een legataris die geen erfgenaam is, vanwege de saisine (artikel 4:184 BW) niet automatisch in de rechten en plichten van erflater opvolgt. Of de bepalingen uit een aandeelhoudersovereenkomst dan automatisch voor de legataris gelden, is lang niet altijd duidelijk.

Onze boodschap: stuur als adviseur naast periodieke controle van het testament van de DGA, ook aan op actieve controle van de statuten. Sluiten ze nog aan bij de huidige situatie van het bedrijf en de DGA’s? Een statutenscan eens per drie tot vijf jaar, en in elk geval bij grote levensgebeurtenissen zoals huwelijk, scheiding, geboorte of overname, hoort wat ons betreft tot de standaard adviespraktijk.

Veel DGA’s werken met een holdingstructuur. Wil de erflater bijvoorbeeld de aandelen in de dochtervennootschap legateren aan een kind, dan loopt dat tegen een fundamenteel punt aan: die aandelen vallen niet in het vermogen van erflater, maar in dat van de holding. Juridisch spreken we dan van een legaat van “andermans goed”.

Op grond van artikel 4:49 BW vervalt een dergelijk legaat in beginsel, tenzij uit het testament blijkt dat de erflater het legaat niettemin heeft gewild. In de jurisprudentie leidt dit regelmatig tot uitlegperikelen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 09 februari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP5161).

Praktische tip: leg in het testament letterlijk vast dat de erflater wéét dat de aandelen niet tot zijn vermogen behoren, maar dat hij de beschikking niettemin heeft gewild.

Een onterfd kind houdt recht op de legitieme portie. Zonder nadere voorziening is die legitieme portie zes maanden na overlijden in geld opeisbaar. Voor een onderneming met vastgoed, pensioen in eigen beheer of beperkte liquiditeiten kan daardoor de continuïteit ernstig in het gedrang komen, een scenario dat met name de fiscalist en de accountant goed kunnen doorrekenen. Hoe en wanneer wordt dit onterfde kind betaald?

Voor de notaris is dit een belangrijk punt bij het opstellen van het testament, en voor de DGA reden om hier tijdens leven over na te denken. Een legaat ter grootte van de legitieme portie, met een termijnregeling in verband met de continuïteit van de onderneming (artikel 4:74 BW), kan veel ellende voorkomen. Als laatste redmiddel kunnen de erfgenamen een beroep doen op de betalingsregeling van artikel 4:5 BW (zie ook TE 2024/1), maar dat is een noodgreep, geen estate planning. Juist wanneer er signalen zijn dat een kind mogelijk wordt onterfd of buiten de onderneming staat, is het verstandig dit tijdig te bespreken.

Ook bij huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting is de positie van de achterblijvende echtgenoot relevant. Op grond van artikel 4:30 BW kan langstlevende echtgenoot een beroep doen op het verzorgingsvruchtgebruik, ook op aandelen. Een statutaire blokkeringsregeling staat daar niet aan in de weg: het stemrecht bij vruchtgebruik kan statutair niet worden beperkt (artikel 2:197 BW).

In de praktijk kan dit betekenen dat bijvoorbeeld de kinderen weliswaar aandeelhouder worden, maar dat de langstlevende echtgenoot kan meeprofiteren van dividenduitkeringen en mogelijk ook vergaderrechten heeft (artikel 2:227 BW). De kantonrechter kan bovendien nadere regels stellen aan het vruchtgebruik (artikel 4:23 lid 4 BW). Een onderwerp om vooraf integraal te bespreken met de DGA (eventueel de echtgenoot) en de betrokken adviseurs.

Ons advies is in één zin samen te vatten: onderneming en erfrecht vragen om een integrale benadering. Voor de DGA betekent dit dat het denken over de toekomst van het bedrijf, ook een erfrechtelijke kant omvat. Voor de adviseur betekent het dat statuten, aandeelhoudersovereenkomst, huwelijkse voorwaarden en testament met elkaar in samenhang horen te worden beoordeeld, en dat die beoordeling periodiek terugkeert.

Loop je als ondernemer of als adviseur tegen een casus aan waarover je wilt sparren of heb je vragen? Wij helpen je graag.