Het wetsvoorstel “Rechtsbescherming bij aanbesteden”

Op 18 juli 2023 is het concept-wetsvoorstel “Rechtsbescherming bij aanbesteden” ter consultatie gepubliceerd. Tot 28 september 2023 konden aanbestedende diensten, ondernemers en andere belanghebbenden reageren op de voorgestelde wijzigingen van de Aanbestedingswet 2012. Deze hebben tot doel om de rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures te verbeteren.

In deze blog bespreken wij op hoofdlijnen de (belangrijkste) wijzigingen die worden voorgesteld. In de eerste plaats bevat het wetsvoorstel een uitbreiding van de plicht die op aanbestedende diensten rust om selectie- en gunningsbeslissingen te motiveren. De andere wijzigingen zijn er voornamelijk op gericht dat ondernemers op een laagdrempelige manier problemen in een aanbestedingsprocedure kunnen aankaarten en deze inhoudelijk (op een professionele wijze) kunnen laten beoordelen.

Gelet op de uitkomsten van onderzoeken daarnaar, die voorafgingen aan dit wetsvoorstel, vinden wij het begrijpelijk dat het kabinet wil ingrijpen om een meer uitgebalanceerd stelsel van rechtsbescherming te creëren in het aanbestedingsrecht. In dat kader wil het kabinet recht doen aan zowel de belangen van ondernemers als de belangen van aanbestedende diensten. Het wetsvoorstel lijkt het inrichten en (voortvarend) doorlopen van een aanbestedingsprocedure er echter niet eenvoudiger op te maken voor aanbestedende diensten. De uitbreiding van de motiveringsplicht lijkt vooral een formalisering te zijn van wat in de praktijk al veelal gebeurt.

Allereerst scherpt het wetsvoorstel de motiveringsplicht voor beslissingen tot afwijzing of uitsluiting (waaronder selectiebeslissingen) en gunningsbeslissingen aan. Het wetsvoorstel voorziet in bepalingen over duidelijke communicatie en transparantie. Dit moet bijdragen aan het voorkomen van klachten en gerechtelijke procedures.

Concreet komt deze wijziging erop neer dat een afgewezen gegadigde of inschrijver standaard – en dus niet meer alleen op verzoek – door de aanbestedende dienst in kennis wordt gesteld van de redenen voor afwijzing van zijn verzoek tot deelneming of inschrijving (vgl. artikel 2.103 Aanbestedingswet 2012). Uit die mededeling moet duidelijk blijken wat de relevante redenen zijn voor afwijzing.

Daarnaast wordt de motiveringsplicht van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 met betrekking tot gunningsbeslissingen aangescherpt. Naast de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst, moeten nu ook de scores van de uitgekozen inschrijving. Daarnaast moeten  – in het geval het een mededeling aan een afgewezen inschrijver betreft – de scores van de afgewezen inschrijver (inclusief een onderbouwing van die scores) worden opgenomen in de gunningsbeslissing. Wij hebben de indruk dat aanbestedende diensten in de praktijk al vaak op die manier te werk gaan en dat deze wijziging dus vooral een formalisering van die best practice is.

De tweede wijziging is dat aanbestedende diensten worden verplicht om een onpartijdig klachtenloket in te richten. Door deze verdere professionalisering van de afhandeling van klachten, moet worden bereikt dat klachten zoveel mogelijk in een zo vroeg mogelijk stadium worden opgelost, waarmee ook de gang naar de rechter kan worden voorkomen. 

In het wetsvoorstel wordt een onderscheid gemaakt tussen klachten over het ontwerp van de aanbesteding – zoals klachten over geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria of contractvoorwaarden – en klachten over een selectie- of gunningsbeslissing. Deze twee typen klachten volgen ieder een eigen route van klachtafhandeling. Daarbij geldt als algemeen uitgangspunt ‘eerst vragen, dan klagen’. Met andere woorden: een ondernemer dient in principe eerst een vraag te stellen aan de aanbestedende dienst vóórdat hij zich tot het klachtenloket wendt. In beginsel, want het stellen van een vraag zal niet worden vereist in de wet om een klacht in te kunnen dienen.

Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in minimumtermijnen voor ondernemers om hun klacht in te dienen én voor aanbestedende diensten om de ingediende klacht tijdig af te handelen. Die termijn verschillen per aanbestedingsprocedure. Als er meer tijd nodig is voor de afhandeling van de klacht, dient de aanbestedende dienst bij een ontwerpklacht de termijn voor aanmelding of inschrijving te verlengen. Bij een klacht over een selectie- of gunningsbeslissing wordt de standstill-termijn stopgezet gedurende de klachtafhandeling.

De derde wijziging betreft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE). De CvAE heeft als taak het geven van onafhankelijke, niet-bindende adviezen naar aanleiding van klachten in aanbestedingsprocedures (zie artikel 4.27 Aanbestedingswet 2012). Het wetsvoorstel beoogt de rol van de CvAE te verstevigen.

De CvAE zal in de toekomst alleen nog ontwerpklachten gaan behandelen. Op het moment dat een ondernemer ontevreden is over de wijze van klachtafhandeling door het klachtenloket en/of het niet eens is met de uitkomst, kan de ondernemer zijn klacht voorleggen aan de CvAE.

Het wetsvoorstel zet in op snelle advisering door de CvAE: zij moet de aanbestedende dienst binnen veertien dagen adviseren over de gegrondheid van de klacht. De aanbestedende dienst dient in dat geval het advies van de CvAE af te wachten. Ook hier geldt (dus) een opschortende termijn. Als de aanbestedende dienst wil afwijken van het advies van de CvAE, dan dient hij dit te motiveren volgens het ‘past toe of leg uit’-principe.

Met de hier besproken tweede en derde wijziging wil het kabinet recht doen aan zowel de belangen van de ondernemers als de belangen van aanbestedende diensten. Dat valt op zich toe te juichen. De keerzijde is dat deze wijzigingen het efficiënt inrichten en voortvarend doorlopen van een aanbestedingsprocedure er niet eenvoudiger op lijken te maken voor aanbestedende diensten. Zie in dat verband ook de processchema’s die zijn opgenomen in de concept-memorie van toelichting bij het wetsvoorstel. 

In het wetsvoorstel zijn het verruimen van de mogelijkheden om in hoger beroep te gaan door het toevoegen van een extra vernietigingsgrond niet meegenomen. Het kabinet heeft hierover een open vraag ter consultatie voorgelegd, omdat het aanloopt tegen de ongewenste effecten van deze (in eerste instantie aangekondigde) wijziging. Dit onderwerp blijft dus nog wel even boven de markt hangen.