Scheiden en de ondernemer: de waardering van de onderneming

Als een ondernemer gaat scheiden is, is de onderneming regelmatig een bron van zorg, discussie en strijd.

Heeft de ander recht op een deel van de waarde van het bedrijf en zo ja, hoeveel? Hoe wordt die waarde berekend? En wat speelt daarbij een rol? Ik heb als scheidingsadvocaat en mediator vaak te maken met deze problematiek, en in deze blog deel ik graag mijn kennis en ervaring op dit gebied.

Wanneer speelt (de waarde van) de onderneming bij echtscheiding een rol?

Er zijn veel situaties waarin het bedrijf bedoeld of onbedoeld onderdeel wordt van de scheidingsafwikkeling. Enkele voorbeelden:

1. Je bent vóór 1 januari 2018 in gemeenschap van goederen getrouwd.
2. Je bent na 1 januari 2018 in gemeenschap van goederen bent getrouwd, en het bedrijf is tijdens het huwelijk met gemeenschappelijk geld gestart.
3. Je bent op huwelijkse voorwaarden getrouwd, waarin een (periodiek) verrekenbeding staat dat ook ondernemerswinsten omvat en je hebt niet jaarlijks verrekend. Dat laatste is heel vaak het geval. Huwelijkse voorwaarden hebben dus lang niet altijd tot gevolg dat het bedrijf bij echtscheiding buiten de afwikkeling valt.
4. Je bent samen met jouw echtgenoot vennoot of aandeelhouder in het bedrijf. Niet de aandeelverhouding in de vennootschapsakte of statuten zijn bepalend voor aanspraak op het bedrijf. Doorslaggevend is of je in gemeenschap van goederen of, afhankelijk van de inhoud, op huwelijkse voorwaarden bent getrouwd.

Een voorbeeld

Er is een VOF of BV waarin jij 70% aandeel hebt en jouw echtgenoot 30%. Je bent in gemeenschap van goederen getrouwd of je hebt een verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden dat ook ondernemingswinsten omvat. Het gevolg is dat je allebei recht hebt op de helft van de waarde van het bedrijf. De gemeenschap van goederen of huwelijkse voorwaarden gaan namelijk voor. Voor op de aandeelverhouding die in de VOF akte of statuten van de BV staan vermeld.

Per welke datum wordt de waarde van het bedrijf berekend?

Meestal wordt aangesloten bij het einde van het boekjaar dat het dichtst bij de scheiding ligt, waardoor het onnodig is om tussentijdse jaarstukken te laten opstellen. Dat scheelt nogal in de kosten.Als je samen geen peildatum kunt afspreken zegt de wet het volgende:

1. Bij een gemeenschap van goederen is de peildatum, de datum, waarop de aandelen via de notaris overgaan naar de ondernemer.
2. Bij huwelijkse voorwaarden staat de peildatum meestal in de akte vermeld. Is dat niet het geval, dan geldt de datum van indiening van het verzoek tot echtscheiding.

Wie bepaalt de waarde van het bedrijf?

Het waarderen van een onderneming is een vak apart. De eigen accountant kun je vragen, op voorwaarde dat de accountant voldoende expertise heeft ,én het vertrouwen van beiden heeft. Als dat laatste niet het geval is, dan doe je er verstandig aan om een onafhankelijke waarderingsdeskundige in te schakelen.

De keuze van die deskundige is afhankelijk van het type en omvang van het bedrijf.

Verder probeer ik altijd om vooraf over de volgende onderwerpen afspraken te maken met de (advocaat van de) andere echtgenoot om dubbel werk en kosten te voorkomen:

1. Per welke datum moet de waardering plaatsvinden, welke stukken moeten beschikbaar zijn voor de deskundige en op welke vragen willen we een antwoord hebben?
2. Is het haalbaar om samen met de andere partij één waarderingsdeskundige te kiezen in wie je beiden vertrouwen hebt? Dat scheelt veel kosten.
3. Als ieder toch een eigen deskundige kiest, gaan die twee deskundigen een eigen rapport maken of wordt hen gevraagd samen een rapport op te stellen?
4. Wat is de status van het uit te brengen rapport: is het rapport bindend of vrijblijvend, wordt de uitkomst gemiddeld als er twee deskundige rapporten zijn of alleen als de uitkomst binnen een bandbreedte ligt?

Wat als de rechter moet beslissen over de waarde van het bedrijf?

Als overleg met de andere partij niet lukt en de rechter moet beslissen over de waarde van het bedrijf, dan benoemt de rechtbank zelf een waarderingsdeskundige.

Beide advocaten mogen dan meestal een voorstel doen voor een deskundige. Ook mag je input geven over de door de deskundige te beantwoorden vragen. Vooral dat laatste vind ik heel belangrijk, omdat je via de vragen die je stelt, invloed kunt hebben op de uitkomst. Dat wordt nogal eens onderschat is mijn ervaring.

Welke elementen spelen een rol bij de waardering van de onderneming bij een echtscheiding?

Er is niet één waarderingsmethode.

Welke waarderingsmethode gebruikt wordt, hangt af van het type bedrijf. Zelden wordt alleen gekeken naar het eigen vermogen op de balans. De volgende elementen zijn belangrijk voor een juiste waardering.

Bedrijfsmatige elementen

1. De waarderingsafspraken in VOF akte, statuten/aandeelhoudersovereenkomst of huwelijkse voorwaarden.
   Voorbeeld: In VOF aktes van agrarische bedrijven staat vaak vermeld dat stille reserves niet meedoen bij een waardering, of dat onroerend goed in verpachte staat moet worden gewaardeerd.
2. De historische bedrijfsinformatie zoals vermeld in de jaarstukken van voorgaande jaren.
3. Branche-informatie, marktontwikkelingen, mogelijke nieuwe wet en regelgeving waarmee het bedrijf te maken kan krijgen en het risicoprofiel van de onderneming.

Financiële elementen

1. Prognoses van toekomstige bedrijfsresultaten en investeringen.
   Tip: Die prognoses kan de ondernemer, in samenspraak met zijn accountant, het best zelf maken. Vooral in gerechtelijke procedures wordt dat nog wel eens nagelaten. Ik heb meegemaakt dat de deskundige dan zelf (veel te rooskleurige) prognoses ging maken.
2. Beoordelen of sprake kan zijn van stille reserves. Bijvoorbeeld wanneer de onderneming onroerend goed in eigendom heeft. Taxatie kan nodig zijn voordat de deskundige verder kan
3. Is er wel of geen sprake van goodwill? Die vraag is vaak aan de orde bij de vrije beroepsbeoefenaren zoals advocaten, notarissen, accountants en medisch specialisten. De maatschapsakte/ toetreedovereenkomsten zijn dan nodig om te bezien of dit speelt. Persoonlijke goodwill geen rol speelt bij de waardering, zakelijke goodwill wel. Dat kan bijvoorbeeld van toepassing zijn op uittreedrechten van een vennoot bij pensionering.

Fiscale elementen

1. De commerciële waarde van het pensioen in eigen beheer in de B.V., als daarvan sprake is. De waarde van de commerciële voorziening is veel hoger dan de fiscale waarde op de balans, en vermindert de waarde van de aandelen.
2. De hoogte van de (latente) belastingclaim, en of het mogelijk is om die claim door te schuiven naar de toekomst, of meteen moet worden afgerekend.
   Voorbeeld: op de berekende waarde van aandelen komt in mindering de Aanmerkelijk Belang claim. Deze claim drukt op de waarde van de aandelen bij vervreemding. Er is vaak discussie over de vraag of de nominale claim geldt, of dat die contant moet worden gemaakt. De jurisprudentie is wisselend.

Financieringselementen

1. Kan de ondernemer het aan de andere echtgenoot toekomende bedrag wel betalen? Hierbij speelt de continuïteit van de onderneming een belangrijke rol. Een waardering is mooi, maar het moet ook gefinancierd kunnen worden zonder dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Die financieringscapaciteit is een belangrijk, maar vaak onderbelicht, onderdeel van een waarderingstraject.
   Tip: ik raad ondernemers het volgende aan: vraag in een vroeg stadium de huisbankier om een beoordeling van de financieringsmogelijkheden op basis van de laatste jaarstukken. Deze beoordeling geeft veel inzicht in de betalingsmogelijkheden en kan daarnaast ook invloed hebben op de waardering.

Conclusie en tips

Als een ondernemer gaat scheiden is de vraag of de onderneming moet worden meegenomen bij de scheidingsafwikkeling en zo ja, voor welke waarde? Deze vraag blijft moeilijk te beantwoorden. Je moet kennis hebben van het huwelijksvermogensrecht, ondernemingsrecht en fiscaliteiten. Maar ook ervaring en creativiteit is een vereiste om dit traject snel en correct te kunnen doen.

Mijn advies is om tijdig deskundige hulp in te schakelen. De echtscheidingsadvocaten van Hekkelman hebben veel kennis en ervaring op dit terrein.

Vragen?

Heb je vragen over de waardering van het bedrijf in jouw persoonlijke situatie? Neem dan gerust contact met op met Helmy Schellens.