• Home |
  • Kennis |
  • Schending van privacy: (stiekem) gesprekken opnemen als werkgever?

Schending van privacy: (stiekem) gesprekken opnemen als werkgever?

Afbeelding voor Schending van privacy: (stiekem) gesprekken opnemen als werkgever?

Het opnemen van gesprekken kan een schending van het recht op privacy van de werknemer opleveren. In deze blog bespreek ik de privacyregels voor het (heimelijk) opnemen van gesprekken vanuit het perspectief van de werkgever.

Is het opnemen van gesprekken altijd strafbaar?

Artikel 139a Wetboek van Strafrecht bepaalt dat het strafbaar is om met een technisch hulpmiddel (bijvoorbeeld een mobiele telefoon) opzettelijk gesprekken op te nemen als degene die het gesprek opneemt geen deelnemer is aan het gesprek, of het gesprek niet in opdracht van een van de deelnemers wordt opgenomen. Als je als werkgever deelneemt aan het gesprek met de medewerker dat wordt opgenomen, dan is dat niet strafbaar.  

Voorwaarden voor het opnemen van gesprekken

Ondanks dat het opnemen van gesprekken, mits  je zelf deelneemt aan dat gesprek, niet strafbaar is, kan dit wel een schending van het recht op privacy van de werknemer opleveren.

De Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming (UAVG) zijn van toepassing, wanneer werkgever persoonsgegevens van in dit geval de medewerker worden verwerkt. De AVG en de UAVG stellen dan ook regels voor het opnemen van gesprekken.

De belangrijkste vier voorwaarden voor werkgever zijn:

  1. Doel en doelbinding;
  2. Gerechtvaardigd belang;
  3. Noodzakelijk en geen ander alternatief;
  4. Voorafgaande informatieplicht.

1. Doel en doelbinding

Als werkgever mag je alleen gesprekken opnemen als je daarvoor een doel hebt. Hierbij kun je denken aan het opnemen van gesprekken om de telefonische dienstverlening door werknemers te verbeteren. Het doel moet voorafgaand aan de gegevensverwerking concreet en schriftelijk zijn omschreven.

De opnames mogen vervolgens niet zomaar gebruikt worden voor andere doeleinden. Dit is slechts mogelijk als het andere doel verenigbaar is met het doel waarvoor de opnames aanvankelijk zijn verzameld (doelbinding).

2. Heb je een gerechtvaardigd belang voor het opnemen van gesprekken?

Het opnemen van gesprekken moet worden gebaseerd op één van de wettelijke grondslagen uit de AVG. Deze grondslagen moeten er voor zorgen dat de privacy van jouw werknemers wordt beschermd. Daarom moet je er als werkgever voor zorgen dat je te allen tijde rekening houdt met deze grondslagen.

Een veel voorkomende grondslag in de arbeidsverhouding is het gerechtvaardigd belang. Dit houdt in dat je als werkgever een gerechtvaardigd belang moet hebben om het gesprek op te nemen. Hierbij dien je als werkgever een afweging te maken: weegt het belang van werkgever zwaarder dan het belang van de werknemer op bescherming van privacy?

Opmerkelijk is dat veel werkgevers toestemming van de werknemer gebruiken als grondslag om persoonsgegevens te verwerken. Toestemming is een rechtsgeldige grondslag in de zin van de AVG voor het verwerken van persoonsgegevens, maar let op. Vanwege de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer dient bij de verwerking van persoonsgegevens van de werknemer zeer terughoudend te worden omgegaan met deze grondslag. Toestemming als grondslag zal zelden een geldige grondslag opleveren voor het verwerken van persoonsgegevens in de arbeidsrelatie. Daarnaast kan de instemming door een werknemer altijd weer worden ingetrokken. De grondslag om de gegevens verder te verwerken, komt dan geheel te vervallen.

Onrechtmatige verwerking persoonsgegevens?

In dit kader heeft de rechtbank Amsterdam in maart 2019 een uitspraak gedaan. In deze zaak is door de werkgever een onderzoeksbureau ingeschakeld voor een

onderzoek naar meldingen over ongewenste omgangsvormen/ grensoverschrijdend gedrag bij een werknemer. De werknemer heeft tijdens het onderzoek medewerking verleend aan het onderzoek. In het kader van het onderzoek wordt door het bureau een interview gehouden, dat met instemming van de werknemer wordt opgenomen. De werknemer trekt deze instemming later in en verzoekt de rechtbank om de werkgever onder andere te veroordelen tot de uitvoering van het recht op beperking van de verwerking en het recht op verwijdering van de persoonsgegevens.

De vraag is of sprake is van rechtmatige gegevensverwerking. Door werkgever wordt aangevoerd dat sprake is van de grondslag gerechtvaardigd belang. De werkgever voert aan dat aan deze grondslag (art. 6 lid 1 onder f AVG) is voldaan en dat zij als werkgever de verplichting heeft zorg te dragen voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten (artikel 3 Arbowet). Dit beroep slaagt. In dit geval oordeelde de kantonrechter – kort gezegd – dat het belang van de werkgever (de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van werknemers) zwaarder weegt dan het belang van de werknemer (bescherming van het recht op privacy).

Het is dus aan te raden om goed na te gaan op welke grondslag de gesprekken kunnen worden opgenomen. De grondslag ‘toestemming’ houdt binnen de arbeidsrelatie in principe geen stand. Het is zaak dat de privacy protocollen op ook op dit punt op orde zijn.

3. Is het opnemen van gesprekken noodzakelijk en de enige oplossing?

Zorg ervoor dat je als werkgever vooraf onderzoek doet naar twee zaken: Is het opnemen van gesprekken wel noodzakelijk (proportioneel)? Alleen als er geen andere manier is om het doel te bereiken dat minder ingrijpend is en minder vergaand voor de privacy van de werknemer is, dan pas kan je het opnemen van gesprekken als middel gebruiken (subsidiariteitsvereiste). Zorg als werkgever echter wel voor dat je hier zeer zorgvuldig mee omgaat door de belangen af te wegen en ook je onderzoek inzichtelijk te maken.

4. Voorafgaand informeren

De medewerker dient altijd vooraf te zijn geïnformeerd over het opnemen van het gesprek, het belang daarbij en wat met de opname wordt gedaan. Dit kan bijvoorbeeld door een geluidssignaal of de mededeling dat gesprek wordt opgenomen bij de start van een opname van een (telefoon)gesprek. De werknemer moet worden ingelicht over de betekenis van het signaal c.q. de opname en voor welk doel het gesprek wordt opgenomen. Het slechts informeren in algemene zin van de werknemer bij indiensttreding is niet voldoende. De werknemer dient ervan op de hoogte te zijn op het moment dat het gesprek wordt opgenomen.

Wanneer is het heimelijk opnemen van gesprekken mogelijk?

In de meeste gevallen mag het heimelijk opnemen van gesprekken (waaraan je zelf als gesprekspartner deelneemt) op grond van de AVG niet. Er zijn echter strikte uitzonderingen denkbaar waarin het heimelijk opnemen wel kan zijn toegestaan. Hierbij kun je denken aan een redelijke verdenking dat een of meerdere werknemers iets doet/doen wat strafbaar of verboden is, of bij bedreigingen op de werkvloer. Ook dient het heimelijk opnemen van gesprekken incidenteel en gericht te zijn. In elk geval gelden bij het heimelijk opnemen van gesprekken aanvullende en striktere voorwaarden op grond van de AVG. De AP heeft alle voorwaarden die gelden voor het heimelijk opnemen van gesprekken op hun website vermeld.

Gevolgen van onrechtmatig opgenomen gesprekken

Voor werkgever kleven risico’s aan het opnemen van gesprekken in strijd met de privacyregels.

Het goede nieuws is dat de civiele rechter vaak oordeelt dat bijvoorbeeld een opname die in strijd met de privacy regels is, toch als bewijs in een civiele procedure wordt toegelaten, bijvoorbeeld in een ontslagprocedure. In het civiele procesrecht geldt namelijk de zogenaamde vrije bewijsleer. De waarheidsvinding weegt vaak zwaarder dan het recht op privacy.

Hoewel de rechter het bewijs vaak als zodanig toelaat in een ontslagprocedure, kan het in strijd hebben gehandeld met de privacyregels leiden tot een hogere ontslagvergoeding (de zogenaamde billijke vergoeding op grond van ernstige verwijtbaarheid van werkgever). Ook kan de werkgever worden geconfronteerd met een ingediende klacht bij de AP en in sommige gevallen met een boete opgelegd door de AP.

In de blog ‘AVG & AP (deel 4): controleren van werknemers, mag dat?’ worden de gevolgen van onrechtmatige gegevensverwerking verder toegelicht.

Wat als je als werkgever ontdekt dat de werknemer een gesprek heimelijk heeft opgenomen? Een werknemer moet beseffen dat het heimelijk opnemen van een gesprek met zijn werkgever niet zonder risico is. Over het algemeen getuigt dit niet van vertrouwen in de arbeidsrelatie. Het kan zelfs de arbeidsrelatie ernstig aantasten, wat in een extreem geval kan leiden tot een ontbinding wegens een ernstig verstoorbare arbeidsrelatie.

Ontbinding arbeidsovereenkomst door verstoorde arbeidsrelatie

Een recent voorbeeld is de uitspraak van de kantonrechter in Alkmaar uit 2021. Volgens de kantonrechter leidde het heimelijk opnemen van het gesprek door de werknemer niet tot ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Volgens de kantonrechter mag een werknemer een gesprek met zijn werkgever heimelijk en dus zonder voorafgaande toestemming opnemen. De werknemer moet echter wel bevestigen dat het gesprek wordt opgenomen als de werknemer hierom vraagt. Dit had de werknemer in datzelfde gesprek direct gedaan en daarmee was er geen sprake van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer.

In deze zaak ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verstoorde arbeidsrelatie. Het argument van werkgever dat werknemer ernstig verwijtbaar had gehandeld en daardoor geen aanspraak had op de transitievergoeding, werd dus verworpen.  

Ga zorgvuldig om met de privacyregels

Wees als werkgever terughoudend met het maken van (heimelijke) geluidsopnames van gesprekken. Indien je wel gesprekken opneemt, zorg dat je zelf daaraan deelneemt en dat je de privacyregels in acht neemt. Voor de belangrijkste privacyregels wordt verwezen naar blog ‘AVG & AP (deel 4): controleren van werknemers, mag dat?

Zo voorkom je als werkgever het risico op een aanvullende (billijke) ontslagvergoeding en een eventuele boete van de AP en/of reputatieschade.

Wees als werkgever bewust van het feit dat medewerkers gesprekken heimelijk kunnen opnemen en dat dit tegenwoordig steeds meer wordt gedaan. Vooral wanneer een belangrijk gesprek wordt gevoerd, zoals een beoordelingsgesprek of gesprekken in het kader van een verbetertraject. Twijfel je of de medewerker het gesprek heimelijk opneemt? Vraag dit dan nadrukkelijk tijdens het gesprek met de medewerker. Waarschuw de medewerker dan ook expliciet dat een oneerlijk antwoord op die vraag gevolgen zal hebben voor zijn dienstverband.

Vragen over privacy op de werkvloer?

Ben je een werkgever en wil je meer informatie over het opnemen van gesprekken met medewerkers of het inzetten van een ander ‘middel ter controle’ van gedrag van medewerkers? Of heb je andere vragen over de privacyregels op de werkvloer? Neem dan contact op met Chantal Grouls

Stel je vragen aan onze specialisten

“Neem contact met mij op en ontvang antwoord op jouw vragen. Ik ben bereikbaar per mail of telefoon.”
Ja, ik wil een vraag stellen aan Chantal