Stikstofuitspraken ViA15 en Logtsebaan en consequenties voor de praktijk

Op 20 januari 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘de Afdeling’) een tweetal belangrijke uitspraken gewezen die zien op gebiedsbescherming (Natura 2000) en die direct gevolgen hebben voor de praktijk.

De eerste uitspraak (AbRS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:71) heeft betrekking op – voor zover hier van belang – de vraag of voor intern salderen een natuurvergunningplicht geldt. De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend.

De tweede uitspraak (AbRS 20 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:105) betreft – voor zover hier van belang – de vraag of het afkappen van de stikstofdepositie op meer dan 5 kilometer afstand van een verkeersweg door het rekenprogramma AERIUS Calculator juridisch toelaatbaar is. De Afdeling beantwoordt ook deze vraag ontkennend.

In deze blog staan wij stil bij de consequenties van deze uitspraken voor de praktijk. 

Op 1 januari 2020 is de Spoedwet Aanpak Stikstof (hierna: ‘de SAS’) in werking getreden. Die wet voorzag – onder andere – in een wijziging van artikel 2.7 lid 2 van de Wet natuurbescherming per 1 januari 2020. Zonder daar veel over uit te weiden: als gevolg van die wetswijziging is er (pas) een natuurvergunning nodig als een project significant (negatieve) effecten kan hebben op een Natura 2000-gebied. Kunnen significant negatieve effecten niet op voorhand worden uitgesloten, dan dient een passende beoordeling opgesteld te worden en dient een natuurvergunning aangevraagd te worden bij gedeputeerde staten (artikel 2.7 en 2.8 van de Wet natuurbescherming). De vergunningplicht (de zogenaamde verslechteringsvergunning) voor projecten die enige maar géén significante gevolgen kunnen hebben is – als gevolg van de SAS – per 1 januari 2020 vervallen.

Wat de wetgever zich toen waarschijnlijk niet heeft gerealiseerd is dat als gevolg van die wetswijziging, er vanaf 1 januari 2020 er eveneens geen natuurvergunningplicht meer geldt voor intern salderen. Ook de provincies hebben zich dat niet gerealiseerd (gelet op de door de verschillende provincies vastgestelde beleidsregels voor intern en extern salderen die gebruikt worden om aanvragen om natuurvergunningen te beoordelen). In de achterliggende periode is – in het licht van de eerder genoemde wetswijziging – in de praktijk vaker discussie gevoerd over de vraag of voor intern salderen wel een natuurvergunning is vereist.

Met de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2020 is deze discussie beslecht. Die uitspraak ziet op een veehouderij in Oirschot waarvoor gedeputeerde staten – met toepassing van intern salderen – een natuurvergunning hebben verleend.

Bij intern salderen gaat het erom of de aangevraagde activiteit zelf niet leidt tot een toename van de stikstofdepositie ten opzichte van de eerder vergunde situatie ten tijde van de referentiesituatie (AbRS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:901). Daarin zit meteen het verschil met extern salderen. Bij extern salderen staat vast dat de aangevraagde activiteit zelf leidt tot een toename van de stikstofdepositie, waarbij de intrekking van een milieu- of natuurvergunning van een andere activiteit als mitigerende maatregel kan worden betrokken in een passende beoordeling. Bij intern salderen geldt geen verplichting tot het opstellen van een passende beoordeling. Intern salderen is immers geen mitigerende maatregel en om die reden is het opstellen van een passende beoordeling niet nodig (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 16 maart 2018).

Als de wijziging of uitbreiding van een project niet leidt tot een toename van stikstofdepositie ten opzichte van de referentiesituatie (= intern salderen), dan is volgens de rechtspraak van de Afdeling op grond van objectieve gegevens uitgesloten dat die wijziging significante gevolgen heeft. Onder het vergunningenregime tot 1 januari 2020 betekende dit dat het project wel vergunningplichtig was, maar dat de vergunning op basis van een belangenafweging kon worden verleend (de verslechteringsvergunning). Een passende beoordeling was niet nodig (zie o.a. AbRS 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656) en AbRS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1891).

Nu als gevolg van de wijziging van artikel 2.7 lid 2 van de Wet natuurbescherming sinds 1 januari 2020 geen verslechteringsvergunning is vereist en voor intern salderen geen passende beoordeling opgesteld hoeft te worden, geldt voor projecten waarbij intern wordt gesaldeerd, geen natuurvergunningplicht.

De Afdeling maakt in haar uitspraak over de Logtsebaan duidelijk dat het vervallen van de natuurvergunningplicht per 1 januari 2020 geen gevolgen heeft voor (in ieder geval) onherroepelijke natuurvergunningen die voor deze datum zijn verleend (r.o. 17.10). Activiteiten die beschikken over een dergelijke onherroepelijke natuurvergunning behouden die dus. De uitspraak zelf brengt daar dus geen verandering in.

Voor lopende aanvragen om natuurvergunning waarbij intern wordt gesaldeerd én waarop nog niet is beslist, geldt dat de uitspraak inzake de Logtsebaan naar ons oordeel meteen consequenties heeft. Ten aanzien van die aanvragen staat met de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2021 vast dat gedeputeerde staten niet bevoegd zijn daarop te beslissen. Uiteraard staat het een initiatiefnemer ook vrij om de ingediende aanvraag om natuurvergunning in te trekken.

Het vervallen van de natuurvergunningplicht voor intern salderen is niet per definitie gunstig. Een expliciete toestemming (natuurvergunning of verklaring van geen bedenkingen) biedt duidelijkheid aan zowel de aanvrager, het bevoegd gezag als derden. Een initiatiefnemer zou die duidelijkheid misschien ook kunnen verkrijgen als gedeputeerde staten bereid zouden zijn om gebruik te maken van de in artikel 2.4 lid 1 aanhef en onder c van de Wet natuurbescherming vastgelegde aanschrijvingsbevoegdheid. Via die band kan een besluit met voorschriften (beschikking) worden verkregen waarin is vastgelegd onder welke condities een activiteit mag worden verricht. Op die wijze zou er toch een beschikking kunnen worden verkregen aan de hand van de inhoud van een reeds ingediende aanvraag. In de praktijk gebeurt dit al incidenteel.

De uitspraak inzake de Logtsebaan heeft ook consequenties voor de provinciale beleidsregels voor intern en extern salderen. Deze beleidsregels zullen – voor zover deze betrekking hebben op intern salderen – in overeenstemming gebracht moeten worden met de uitspraak van de Afdeling. Wij verwachten dan ook dat de provincies op korte termijn zullen overgaan tot aanpassing van de beleidsregels. Voor de goede orde: projecten waarvoor niet alleen intern maar ook extern is gesaldeerd, blijven uiteraard vergunningplichtig.

Woningbouwprojecten, recreatieterreinen, bedrijventerreinen maar ook infrastructuur leiden tot veranderingen in verkeersstromen. Dat verkeer stoot stikstofoxide (NOx) en ammoniak (NH3) uit. De stikstofdepositie van dergelijke activiteiten kan gevolgen hebben voor stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden.

Om deze depositie inzichtelijk te maken, moeten berekeningen worden gemaakt met het programma AERIUS-Calculator. AERIUS maakt gebruik van verschillende rekenmodellen. Voor verkeersbewegingen maakt AERIUS gebruik van het rekenmodel SRM2. Voor de andere activiteiten c.q. bronnen (bijvoorbeeld bouwmaterieel en industrie) maakt AERIUS gebruik van OPS.

Een belangrijk verschil tussen deze twee modellen is dat SRM2 de stikstofdepositie alleen berekent voor de eerste 5 kilometer vanaf de weg-bron. Na 5 kilometer worden de stikstofdepositieresultaten van het wegverkeer automatisch afgekapt. OPS berekent de stikstofdepositie op veel grotere afstand.

Het Adviescollege Meten en Berekenen Stikstof (Hordijk) heeft in het advies ‘Meer meten, robuuster rekenen’ van 15 juni 2020 op dit verschil reeds gewezen en kritiek geuit. De minister heeft die kritiek weerlegd in de Kamerbrief van 13 oktober 2020. In de laatste wijziging van AERIUS (versie 2020) is dit verschil dan ook blijven bestaan. Zie hierover ook de blog ‘Stikstof: AERIUS Calculator 2020’.

In de uitspraak van de Afdeling over de ViA15 (AbRS 20 januari 2021, , ECLI:NL:RVS:2021:105) die ziet op het tracébesluit “A15/A12 Ressen-Oudbroeken (ViA15)” komt deze problematiek aan de orde. In beroep tegen het tracébesluit hebben appellanten aangevoerd dat door de 5 km-rekengrens de depositie van het wegverkeer onvoldoende inzichtelijk is gemaakt en is onderschat. Appellanten stelden dat ten onrechte alleen de stikstofdeposities van wegverkeer dat binnen 5 km van rekenpunten in Natura 2000-gebieden rijdt, berekend en beoordeeld is.

De minister meende dat een maximale rekenafstand van 5 km wel kan worden gehanteerd, omdat eventuele berekende bijdragen van wegverkeer op grotere afstanden niet meer “betekenisvol te herleiden zijn” tot de voorgenomen activiteit (individuele wegverkeersbronnen). Daarnaast stelde de minister dat met het model SRM2 beter (preciezer) inzicht wordt geboden in de stikstofdepositie die afkomstig is van wegverkeer.

De Afdeling komt in haar tussenuitspraak over ViA15 tot het oordeel dat de rekengrens van 5 km onvoldoende is onderbouwd. Zo is er geen goede verklaring gegeven waarom het “kennelijk wel mogelijk is om met AERIUS Calculator voor andere bronnen dan wegverkeer de stikstofdepositie ‘betekenisvol te herleiden’ op grotere afstanden dan 5 km.” De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt daarbij dat door de in AERIUS geprogrammeerde rekengrens, het verkeer buiten 5 km afstand van rekenpunten in Natura 2000-gebieden niet is meegenomen in de berekening. Ook is onduidelijk in hoeverre het wel betrokken verkeer leidt tot stikstofdepositie op (rekenpunten in) Natura 2000-gebieden buiten de afstand van 5 kilometer. De minister zal het besluit hierop beter moeten motiveren of aanpassen.

Kortom, zo overweegt de Afdeling, de minister heeft niet goed genoeg onderbouwd dat uit de stikstofberekeningen volledig, precies en definitief kan worden geconcludeerd dat het tracébesluit geen nadelige gevolgen heeft voor omliggende Natura 2000-gebieden, terwijl Europese natuurwetgeving die mate van volledigheid en duidelijkheid wel vereist.

De minister zal nu dus de keuze moeten maken om de rekengrens van 5 km nader te motiveren en/of het AERIUS-model hierop aan te passen. Tot die tijd kunnen appellanten – in beginsel – met deze uitspraak in de hand een stikstofberekening met wegverkeersbronnen en de daarbij behorende beoordeling ter discussie stellen. Nu wegverkeersbronnen in vele stikstofberekeningen terugkomen en AERIUS standaard bij motorvoertuigen de rekengrens van 5 km hanteert, is het de vraag hoe in de tussentijd – tot de minister een oplossing heeft bedacht – de praktijk met dit probleem kan omgaan.

Een optie is om met AERIUS een aanvullende berekening te verrichten, waarin de emissie van stikstofoxide (NOx) en ammoniak (NH3) van het wegverkeer met (uitsluitend) OPS wordt doorgerekend. AERIUS biedt deze keuzemogelijkheid. Daarmee wordt inzicht geboden in stikstofdepositie van het wegverkeer buiten de 5 km rekengrens. Het spreekt voor zich dat er dan in beginsel ook stikstofdepositieresultaten kunnen ontstaan op rekenpunten in Natura 2000-gebieden op grotere afstand dan 5 kilometer van de wegbron. Maar die kunnen dan in ieder geval worden vergeleken en (indien nodig en mogelijk) worden gemitigeerd of ecologisch worden beoordeeld op hun aanvaardbaarheid.

Heb je nog vragen naar aanleiding van deze uitspraken? Neem dan gerust contact op met Rachid Benhadi of Heino Witbreuk of een van de andere experts op het gebied van omgevingsrecht en agrarisch omgevingsrecht.