Uitzondering publiek-publieke samenwerking: zes handvatten voor de praktijk

In een tweetal arresten in mei en juni 2020 heeft het Europese Hof van Justitie een nadere uitleg gegeven aan de aanbestedingsuitzondering publiek-publieke samenwerking. Hieruit kunnen zes handvatten voor toepassing van de uitzondering van publiek-publieke samenwerking worden gedestilleerd.

Hieronder zal ik eerst de arresten bespreken en daarna de handvatten aanreiken.

Publiek-publieke samenwerking

De uitzondering van publiek-publieke samenwerking (ook wel horizontale samenwerking genoemd) is opgenomen in artikel 2.24c van de Aanbestedingswet 2012. De aanbestedingsplicht is niet van toepassing op overheidsopdrachten die tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien aan een drietal (cumulatieve) voorwaarden is voldaan:

1. De overheidsopdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
2. De invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in het verband met het openbaar belang en;
3. De deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.

Op basis van alleen deze (wet)tekst was lange tijd onduidelijk wat er nu precies dient te worden verstaan onder “openbare diensten”/”openbaar belang”. Onduidelijk was bijvoorbeeld of ook nevenactiviteiten onder deze uitzondering kunnen vallen. Verder was niet duidelijk wanneer er nu precies sprake is van een samenwerking in de zin van dit artikel. Op deze punten heeft het Hof nu meer duidelijkheid verschaft.

Ook nevenactiviteiten kunnen onder publiek-publieke samenwerking vallen

In het arrest van 28 mei 2020  (ISE/Keulen-Berlijn) maakt Berlijn gebruik van ingekochte software (IGNIS Plus) om de werkzaamheden van de brandweerlieden te beheren. De met de ontwikkelaar gesloten overeenkomst staat Berlijn onder meer toe die software kosteloos door te geven aan andere overheidsinstanties met veiligheidstaken.

In Duitsland wordt het kosteloos doorgeven van software tussen publiekrechtelijke lichamen niet beschouwd als een opdracht die moet worden aanbesteed. Dit vloeit voort uit de beginselen van algemene wederkerigheid, aangezien publiekrechtelijke lichamen niet met elkaar concurreren.

Keulen en Berlijn hebben twee overeenkomsten gesloten: een overeenkomst betreffende een kosteloze langdurige ter beschikkingstelling van de software (IGNIS Plus) en een samenwerkingsovereenkomst, onder meer om de software door te ontwikkelen en aan te passen aan de behoeften van de partner.

ISE (een ontwikkelaar van software voor meldkamerbeheer ten behoeve van overheidsinstanties met veiligheidstaken) dient een verzoek in om beide overeenkomsten nietig te verklaren wegens de niet-naleving van de regels inzake overheidsopdrachten. Zij stelt dat de overeenkomsten een bezwarend karakter hebben, nu Berlijn voor zichzelf een financieel voordeel wilde halen uit de overeenkomsten.

Het Hof benadrukt dat het bij de publiek-publieke samenwerking moet gaan om een overheidsopdracht in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5 van Richtlijn 2014/24/EU. De overeenkomst tussen Keulen en Berlijn valt te kwalificeren als een ‘overheidsopdracht’, omdat de overeenkomst een bezwarende titel heeft nu het voor Berlijn een financieel voordeel oplevert en de uitvoering van de overeenkomst bij de rechter afdwongen kan worden.

Vervolgens geeft het Hof aan dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten niet onder de werkingssfeer van Richtlijn 2014/24/EU valt, wanneer de opdracht voorziet in een samenwerking om te bewerkstelligen dat openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen. De openbare diensten hoeven niet gezamenlijk te worden verricht. Het Hof concludeert dat de samenwerking betrekking mag hebben op ‘alle soorten activiteiten’, waaronder nevenactiviteiten, voor zover deze nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verwezenlijking van de taak van algemeen belang die voorwerp vormt van de samenwerking.

Tot slot is het Hof van mening dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten, gelet op het beginsel van gelijke behandeling, niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten. Het Hof benadrukt in dat verband dat een aanbestedende dienst, wanneer hij voornemens is een aanbesteding uit te schrijven voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van een software die bij een marktdeelnemer is gekocht, ervoor moet zorgen dat aan de potentiële gegadigden en inschrijvers voldoende informatie wordt meegedeeld om een daadwerkelijke mededinging op de afgeleide markt van die software mogelijk te maken.

In onderhavig geval dient de verwijzende rechter na te gaan of:

1. Berlijn en Keulen beschikken over de broncode van de software;
2. Zij die broncode meedelen aan potentiële gegadigde en inschrijver wanneer zij een aanbesteding uitschrijven voor onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van deze software en;
3. Of de toegang tot alleen de broncode volstaat om te waarborgen dat de marktdeelnemers die belang hebben bij de gunning op een transparante, gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld.

Er moet sprake zijn van daadwerkelijke samenwerking

In het arrest van 4 juni 2020 (Remondis) hebben drie Duitse overheidsinstanties in aan een door hen gezamenlijk gecontroleerde samenwerkingsverband de uitvoering toevertrouwd van hun taak om het op hun respectieve grondgebieden geproduceerde afval nuttig toe te passen of te verwijderen. Het samenwerkingsverband beschikt echter niet over een speciale scheidingsinstallatie, waardoor zij ongeveer 80% van haar taak uitbesteedt aan particuliere ondernemingen en 20% aan een bestuursdistrict op basis van een overeenkomst.

Remondis (particuliere onderneming die diensten op het gebied van afvalverwerking aanbiedt) dient een klacht in tegen deze overeenkomst, wegens een onrechtmatige onderhandse gunning.

Het Hof benadrukt dat het bij een ‘samenwerking’ van wezenlijk belang is dat alle partijen daaraan gezamenlijk deelnemen. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan wanneer de enige bijdrage van bepaalde partijen bij de overeenkomst beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten.

Het Hof komt in onderhavig geval tot de conclusie dat de overeenkomst uitsluitend betrekking heeft op het verkrijgen van een dienst tegen betaling van een vergoeding. Het gevolg hiervan is dat niet aan de uitzondering van publiek-publieke samenwerking kan worden voldaan.

Zes handvatten voor de praktijk

Uit bovenstaande arresten kunnen de volgende handvatten voor toepassing van de uitzondering van publiek-publieke samenwerking worden gedestilleerd:

• (Ook) bij publiek-publieke samenwerking moet het gaan om een overheidsopdracht;
• De openbare diensten hoeven niet gezamenlijk te worden verricht;
• Samenwerking mag betrekking hebben op ‘alle soorten activiteiten’, dus ook op nevenactiviteiten, voor zover deze nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verwezenlijking van de taak van algemeen belang die het voorwerp vormt van de samenwerking;
• Er mag geen sprake zijn van bevoordeling particuliere onderneming als gevolg van samenwerking.
• Er moet sprake zijn van “echte samenwerking”; hiervoor is van wezenlijk belang dat alle partijen daaraan gezamenlijk deelnemen;
• Indien de enige ‘bijdrage’ van bepaalde partijen is beperkt tot het simpelweg vergoeden van de kosten ? sprake van samenwerking.

Heb je naar aanleiding van deze blog vragen over de publiek-publieke samenwerking? Neem dan gerust contact op.