Verplaatsen bestaande functie; voorwaardelijke verplichting?

Kan bij de verplaatsing van een bestaande functie volstaan worden met het wegbestemmen van deze functie op de bestaande locatie of dient de verplaatsing via een voorwaardelijke verplichting in het bestemmingsplan geborgd te worden? Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) van 11 april 2018 volgt onder welke omstandigheden een voorwaardelijke verplichting achterwege kan blijven.

Verplaatsing supermarkt

In de uitspraak staat de verplaatsing van een supermarkt in de gemeente Nijmegen centraal. Het is vanuit distributieplanologisch oogpunt onwenselijk dat zich opnieuw een (reguliere) supermarkt zal vestigen op de oude locatie, na verplaatsing van de supermarkt naar de nieuwe locatie. Daarom heeft de gemeenteraad aan de oude locatie de functieaanduiding ‘supermarkt uitgesloten’ toegekend. Appellanten betogen dat deze wijze van bestemmen er niet aan in de weg staat dat de supermarkt toch in het oude pand blijft, en dat daarnaast een nieuwe supermarkt op de nieuwe locatie opent, of dat zich na het vertrek van de oude supermarkt snel een nieuwe supermarkt vestigt op de oude locatie, op grond van het overgangsrecht. De gemeenteraad had een voorwaardelijke verplichting in het bestemmingsplan moeten opnemen, aldus appellanten.

Overgangsrecht en verplaatsing bestaande functie

Uit eerdere jurisprudentie van de Afdeling volgt dat wanneer beoogd wordt met een bestemmingsplan de verplaatsing van een bestaande functie mogelijk te maken, juist vanwege het overgangsrecht, niet altijd volstaan kan worden met het wegbestemmen van de bestaande functie op de oude locatie. Immers, het wegbestemmen van een bestaande functie laat onverlet dat deze functie op grond van het overgangsrecht wordt voortgezet. Dat zou ertoe leiden dat er feitelijk geen sprake is van een verplaatsing, maar van de toevoeging van een extra supermarkt. Zie over voornoemde jurisprudentie uitgebreid de blog van mijn collega Luuk Gerritsen van 22 januari 2018.

Vanuit deze jurisprudentie bezien, is het betoog van appellanten dat in een voorwaardelijke verplichting voorzien had moeten worden niet verrassend.

Geen voorwaardelijke verplichting vereist

Hoewel de Afdeling ook van oordeel is dat met de functieaanduiding ‘supermarkt uitgesloten’ niet volledig is uitgesloten dat zich opnieuw een supermarkt op de oude locatie kan vestigen, gaat de Afdeling echter niet mee in het betoog van appellanten.

De Afdeling acht daartoe van belang dat het pand van de supermarkt op de oude locatie verkocht is en dat er door middel van een kettingbeding in een privaatrechtelijke overeenkomst is vastgelegd dat de koper geen nieuwe supermarkt in het pand mag vestigen. Verder hecht de Afdeling waarde aan de omstandigheid dat, gelet op de tendens tot schaalvergroting onder supermarkten en de beperkte oppervlakte, het pand op de oude locatie niet goed geschikt is voor een supermarkt. Er zijn namelijk geen uitbreidingsmogelijkheden en bovendien zijn er op dit moment al verkeer- en parkeerproblemen. Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat het zeer onwaarschijnlijk is dat zich een nieuwe supermarkt in het pand op de oude locatie zal vestigen zodat de gemeenteraad geen voorwaardelijke verplichting in het bestemmingsplan had hoeven opnemen, inhoudende dat de supermarkt op de nieuwe locatie pas in gebruik mag worden genomen als het gebruik van het pand op de oude locatie duurzaam is beëindigd.

De Afdeling voegt hieraan nog toe dat zij een dergelijke voorwaardelijke verplichting ook onredelijk bezwarend acht, omdat dit zou betekenen dat de betreffende supermarkt gedurende een periode van minimaal een jaar op geen van beide locaties een supermarkt zou kunnen exploiteren. Volgens mij is dit bij het opnemen van een voorwaardelijke verplichting echter niet (per definitie) het geval. Het gebruik van de supermarkt op de oude locatie kan immers vloeiend overgaan op het gebruik van de supermarkt op de nieuwe locatie, bij het opnemen van een voorwaardelijke verplichting inhoudende dat de supermarkt op de nieuwe locatie pas in gebruik genomen mag worden nadat het gebruik van de supermarkt op de oude locatie definitief is beëindigd (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 17 januari 2018). Door de inhoud van deze voorwaardelijke verplichting ook als voorwaarde aan de omgevingsvergunning te verbinden, kan de omgevingsvergunning in ieder geval verleend worden en kan de (nieuwe) supermarkt gebouwd worden.

Conclusie

Uit de uitspraak van 11 april 2018 volgt dat het opnemen van een voorwaardelijke verplichting ten behoeve van de verplaatsing van een bestaande functie onder omstandigheden achterwege kan blijven. Ik adviseer desondanks bij de verplaatsing van een bestaande functie in het bestemmingsplan te voorzien in een voorwaardelijke verplichting, waarbij het in gebruik nemen van de functie op de oude locatie pas een aanvang mag nemen als de functie op de oude locatie definitief is beëindigd. Op deze manier worden immers op een zeer eenvoudige wijze alle (proces)risico’s op dit punt voorkomen.