Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement: is tijdig aanvragen van faillissement straks verplicht?

Insolventie is de situatie van financieel onvermogen van ondernemingen. De regels over insolventie verschillen aanzienlijk tussen verscheidene lidstaten van de Europese Unie en dat heeft negatieve gevolgen. Voor buitenlandse investeerders of handelspartners is het namelijk lastig te voorspellen wat er gebeurt als een onderneming uit een ander land failliet gaat. Dit kan afschrikwekkend werken en grensoverschrijdende investeringen en handel binnen de Europese Unie belemmeren.

De Europese Commissie wil hier verandering in brengen. Op 7 december 2022 publiceerde zij daarom een voorstel voor een richtlijn tot harmonisatie van onderdelen van het insolventierecht. In december 2024 nam de Raad van de Europese Unie een standpunt in over de belangrijkste onderdelen van deze richtlijn.

De richtlijn stelt harmonisatie op verschillende onderdelen van het insolventierecht voor. Het doel van de richtlijn is drieledig:

Om de waarde van de bezittingen van de gefailleerde onderneming te maximaliseren, introduceert het voorstel (onder andere) een verplichting voor bestuurders om bij financiële problemen faillissement aan te vragen. In deze blog lichten wij deze verplichting toe en bespreken we aan de hand van de wie-, wat-, en wanneer-vraag de gevolgen voor Nederlandse ondernemers.

Kort gezegd verplicht de voorgestelde richtlijn bestuurders om faillissement aan te vragen binnen drie maanden nadat de bestuurders op de hoogte raakten (of hadden moeten zijn) van het feit dat een onderneming zijn financiële verplichtingen niet meer kon nakomen. De onderneming is dan ‘insolvent’. De verplichting om bij een insolvente onderneming faillissement aan te vragen, wordt de ‘aangifteplicht’ genoemd. Bij schending van de aangifteplicht kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de schuldeisers hierdoor lijden. Het gaat dan om het waardeverlies voor schuldeisers als gevolg van de te late aanvraag van faillissement. Volgens de Raad van de Europese Unie kan de aangifteplicht worden opgeschort als bestuurders tijdig maatregelen nemen om het nadeel voor de schuldeisers van de insolvente onderneming te vermijden én om hen daarin dezelfde mate van bescherming te bieden als bij het aanvragen van een insolventieprocedure.

De onderliggende reden voor de bestuurdersaansprakelijkheid is dat te late aangifte van insolventie volgens de Europese Commissie kan leiden tot het afnemen van de bezittingen van de gefailleerde onderneming die beschikbaar zijn voor schuldeisers. De aangifteplicht voor bestuurders heeft daarmee mede het doel om de positie van schuldeisers te beschermen.

Het merendeel van de lidstaten, waaronder onze buurlanden, kent al een vergelijkbare insolventieaangifteplicht. In Duitsland moeten bestuurders van een vennootschap die haar lopende verplichtingen niet meer kan voldoen bijvoorbeeld binnen drie weken om faillissement verzoeken. Ook België en Frankrijk kennen vergelijkbare bepalingen. Voor het merendeel van lidstaten is de aansprakelijkheidsgrond uit het voorstel daarom niet nieuw.

Nederlandse bestuurders moeten op basis van het geldende bestuurdersaansprakelijkheidsrecht tijdig aan de bel trekken bij financiële problemen en niet te lang “doormodderen”. Een specifieke verplichting voor bestuurders om bij financiële problemen binnen een bepaalde tijd faillissement aan te vragen, kent Nederland momenteel echter niet. De richtlijn legt daarmee een nieuwe verplichting op Nederlandse bestuurders om tijdig in actie te komen.

Volgens het voorstel geldt de aangifteplicht voor bestuurders. Het begrip bestuurder wordt in de toelichting op de richtlijn ruim uitgelegd. Volgens de toelichting zijn bestuurders namelijk: alle personen die verantwoordelijk zijn voor het nemen van belangrijke beslissingen met betrekking tot het beheer van een onderneming, feitelijk dergelijke beslissingen nemen of deze zouden moeten nemen. Deze omschrijving is een stuk veelomvattender dan wat in het Nederlandse recht onder het begrip (feitelijk) bestuurder wordt verstaan. Voor Nederlandse ondernemers betekent dit dat niet alleen statutair bestuurders, maar mogelijk ook andere sleutelfiguren binnen hun bedrijf onder de aangifteplicht kunnen vallen en bij schending aansprakelijk kunnen worden gesteld.

Als een onderneming insolvent raakt, moet een bestuurder binnen drie maanden faillissement aanvragen. Het voorstel bevat alleen geen duidelijke definitie van het begrip insolventie; de invulling wordt aan de lidstaten zelf overgelaten. Dit zorgt voor onduidelijkheid. In Nederland zou namelijk sprake kunnen zijn van insolventie wanneer het faillissement van de onderneming voorzienbaar is. Maar, een andere invulling kan ook zijn wanneer een onderneming insolvent is in de bedrijfseconomische zin, dus wanneer er geen geld meer is om de lopende verplichtingen te voldoen.

Wij denken dat deze onduidelijkheid tot juridische geschillen kan leiden, juist omdat aan het begrip insolventie de aangifteplicht is gekoppeld. Zo kan discussie bestaan over de vraag of insolventie al is ingetreden of niet, en dus ook of de aangifteplicht is geschonden. Voor ondernemers is dit een cruciaal punt, omdat schending van de aangifteplicht kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Als de richtlijn wordt omgezet in Nederlandse wetgeving, geldt voor Nederlandse bestuurders een nieuwe verplichting. Omdat het begrip bestuurder ruim wordt uitgelegd en nog niet duidelijk is wanneer de melding precies gemaakt moet worden, is het – om aansprakelijkheid te voorkomen – van belang dat ondernemers tijdig advies inwinnen wanneer hun onderneming in financiële moeilijkheden verkeert. Wij houden de ontwikkelingen hierin goed in de gaten en delen erover zodra er meer duidelijkheid is. Mocht je vragen hebben over bestuursaansprakelijkheid bij (naderend) faillissement of bestuursaansprakelijkheid in het algemeen, neem dan gerust contact met ons op.