Nieuwsbrief

Heffing leges voor Bibob-onderzoek niet toegestaan

15 juni 2015

Deze nieuwsbrief gaat over een belangwekkend arrest voor de Bibob-praktijk van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 mei 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1854). Het gerechtshof maakt uit dat gemeenten geen leges kunnen heffen voor het (doen) verrichten van Bibob-onderzoek. Dit heeft vergaande consequenties voor de praktijk omdat in veel gemeenten – waaronder de gemeente Maastricht, die procespartij is in deze zaak – bij de toepassing van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) ter zake van het Bibob-onderzoek leges worden geheven. De uitspraak van het Hof maakt hiermee korte metten. In deze nieuwsbrief wordt toegelicht waarom het Hof een streep haalt door de legesheffing voor Bibob-onderzoeken.

Essentie

Omdat niet kan worden aangenomen dat een Bibob-onderzoek of de inzet van het Bibob-instrumentarium bij aanvragers van een vergunning in overheersende mate verband houdt met individualiseerbare belangen, als bedoeld in artikel 229 lid 1 onder b van de Gemeentewet (de wettelijke basis voor de heffing van leges) is het verrichten van een Bibob-onderzoek of het inzetten van het Bibob-instrumentarium geen "dienst" in de zin van dit artikel. De heffing van leges is daarom niet mogelijk. Gemeenten zullen dan ook voortaan (vooralsnog) zelf de kosten van het Bibob-onderzoek moeten dragen.

Nader bekeken

Op grond van artikel 229 lid 1 onder b van de Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Het Hof leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ4105) af dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als diensten in de zin van die bepaling, indien die werkzaamheden rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening "ten behoeve van een individualiseerbaar belang". Vervolgens toetst het Hof inhoudelijk of een Bibob-onderzoek c.q. de inzet van het Bibob-instrumentarium is aan te merken als een werkzaamheid "ten behoeve van een individualiseerbaar belang". Daarbij stuit het Hof eerst op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting (MvT) behorende bij de Wet Bibob (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 883, nr. 3, p. 52-53):

"Uitgaande van de gedachte dat de kosten die voor bestuursorganen voortvloeien uit de aanvraag van een BIBOB-advies kunnen worden aangemerkt als (post) toelatingskosten, mogen deze overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport "Maat Houden", worden doorberekend in leges. Het staat de bestuursorganen, in dit geval met name de gemeenten, daarbij geheel vrij om te bepalen of zij de uitvoeringskosten die gepaard gaan met inschakeling van het Bureau Bibob willen bekostigen vanuit de algemene middelen, dan wel in hun leges willen verwerken.

(…)

Indien de kosten (…) uit de aanvraag van een BIBOB-advies daarentegen moeten worden aangemerkt als (preventieve) handhavingskosten, kunnen zij overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport "Maat houden" in beginsel niet worden doorberekend in de leges.

Ons inziens dienen de onderhavige kosten evenwel te worden aangemerkt als (post) toelatingskosten, aangezien burgers en bedrijven die een vergunning verkrijgen, daarvan een individueel toerekenbaar profijt genieten. Daar waar het subsidies betreft, ligt doorberekening van de lasten in verband met het Bibob-advies niet voor de hand. Immers, in geval van een subsidie wordt geld gegeven. Het is onlogisch daar via een andere weg weer geld van terug te verwachten.

Wat betreft de aanbestedingen lijkt doorberekening aan de gegadigde van de lasten van het gebruik van het BIBOB-instrumentarium niet direct zinvol, omdat op enigerlei wijze de gegadigde naar verwachting die kosten zal verwerken in de offerte. In dat geval is het een papieren verrekening."

In rechtsoverweging 4.5 van het arrest zegt het Hof hierover dat de uitleg die de wetgever in de wetsgeschiedenis van de Wet Bibob heeft gegeven aan begrippen als legesheffing en dienstverlening, geen betekenis heeft voor het begrip "dienst" in de Gemeentewet. Voor de uitleg van deze begrippen moet volgens het Hof worden geput uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van de Gemeentewet. Omdat de parlementaire geschiedenis van de Wet Bibob hiervan geen onderdeel uitmaakt, kan de Wet Bibob niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere wet (de Gemeentewet) inkleuren. De uitleg van de begrippen legesheffing en dienstverlening in de Gemeentewet is volgens het Hof voorbehouden aan de rechter. Het Hof wijst op het arrest van de Hoge Raad van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ4105).

Hierna geeft het Hof haar uitleg. Daarbij gaat zij – in lijn met artikel 229 van de Gemeentewet – eerst in op de vraag of werkzaamheden die in het kader van de behandeling van een aanvraag leiden tot het op grond van de Wet Bibob verrichten van onderzoeken, in overheersende mate verband houden met een "individualiseerbaar belang". Hiervoor dient volgens het Hof acht te worden geslagen op de strekking van de Wet Bibob (r.o. 4.6).

Vervolgens geeft het Hof een uitleg aan wat volgens haar de strekking is van de Wet Bibob. Samengevat beoogt de Wet Bibob volgens het Hof het openbaar bestuur in staat te stellen zich te beschermen tegen het risico direct of indirect criminele activiteiten te faciliteren en te voorkomen dat de integriteit van de overheid daarmee wordt geschaad. Concreet wordt met het Bibob-instrumentarium, preventief beoogd misbruik van onder meer vergunningen ten behoeve van criminele activiteiten te voorkomen. Ook slaat het Hof acht op het doel van het gemeentelijk Bibob-beleid (van de gemeente Maastricht), dat – blijkens de Bibob-beleidslijn – beoogt het tegengaan van de aantasting van de leefbaarheid en veiligheid in de stad, de aantasting van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht en de verloedering door de aanwezigheid van criminaliteit en daarnaast beoogt de bestuurlijke aanpak (zware) criminaliteit te faciliteren en de subjectieve gevoelens van onveiligheid te verminderen (r.o. 4.7). NB: deze laatste aspecten horen mijns inziens niet thuis in het domein van de Wet Bibob.

Het Hof stelt op basis hiervan vast dat de Bibob-toetsing wordt uitgevoerd met het oog op de "publieke taakuitoefening" van de gemeente en niet rechtstreeks en in overheersende mate verband houdt met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Hieraan voegt het Hof toe dat het enkele feit dat voor het uitvoeren van een Bibob-onderzoek wordt aangesloten bij een aanvraag voor het verkrijgen van een vergunning, niet maakt dat daardoor sprake zou zijn van een individualiseerbaar belang van een vergunningaanvrager bij een Bibob-onderzoek (r.o. 4.8). Expliciet geeft het Hof nog aan – in afwijking van het standpunt van de wetgever in de MvT bij de Wet Bibob – dat naar haar oordeel de kosten vanwege de toepassing van de Wet Bibob niet als toelatingskosten voor een aanvraag kunnen worden aangemerkt, zodat een basis voor het doorberekenen in de leges van de met de toepassing van de Wet Bibob gemoeide kosten ontbreekt (r.o. 4.9). Het Hof concludeert dat aldus niet kan worden aangenomen dat de inzet van het Bibob-instrumentarium in overheersende mate verband houdt met individualiseerbare belangen. Het verrichten van een Bibob-onderzoek of het inzetten van het Bibob-instrumentarium is daarmee geen dienst in de zin van artikel 229 lid 1 onder b van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet mogelijk is (r.o. 4.10).

Het Hof laat het hier niet bij. In enkele overwegingen "ten overvloede" wijdt het Hof nog uit over de toepassing van de door de gemeente Maastricht gehanteerde "Tarieventabel" bij de Legesverordening. Deze Tarieventabel, die een uitwerking is van artikel 229 lid 1 onder b van de Gemeentewet, bevat geen omschrijving van het begrip "dienst", maar alleen van de werkzaamheden die de gemeente op grond van de Bibob-beleidslijn uitvoert. Dat in dit geval aan de aanvraag een Bibob-toetsing is gekoppeld die heeft geleid tot een adviesaanvraag bij het Landelijk Bureau Bibob brengt volgens het Hof niet met zich mee dat dus sprake is van dienstverlening bij de aanvraag. Ook daarom konden geen leges worden geheven (r.o. 4.15).

Daarnaast wijst het Hof nog op artikel 217 van de Gemeentewet. Hieruit moet volgens het Hof worden afgeleid dat een belastingverordening – zoals de Legesverordening – het voorwerp van de belasting, het belastbare feit, de heffingsmaatstaf en het tarief moet vermelden. Een belastingplichtige moet inzicht hebben in het beloop van het van hem te heffen bedrag vanwege het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een vergunning (r.o. 4.17). Met inachtneming van deze toetsingsmaatstaf stelt het Hof vast dat in de Legesverordening en de Tarieventabel niet eenduidig is vermeld bij welke aanvragen, onder welke omstandigheden sprake is van een toetsing op grond van de Bibob-beleidslijn. Hierdoor wordt de aanvrager in het onzekere gelaten omtrent de vraag of in zijn geval een Bibob-toetsing zal plaatsvinden en zo ja, tot welk bedrag aan kosten van een bepaalde variant aan Bibob-toetsing aan hem in rekening wordt gebracht. De Verordening noch de Tarieventabel stelt belanghebbende hierdoor in staat de omvang van de belastingverplichtingen te leren kennen. Daarmee is niet voldaan aan artikel 217 van de Gemeentewet, aldus het Hof (r.o. 4.18). Om die reden verklaart het Hof tevens een deel van de Tarieventabel onverbindend (r.o. 4.20).

Al met al een spraakmakend arrest met vergaande gevolgen voor de Bibob-praktijk. Wel zij erop gewezen dat de gemeente Maastricht hiertegen nog cassatie kan instellen bij de Hoge Raad.

Printen / opslaan als pdf